[Prawo spółek handlowych] Due diligence w spółce kapitałowej (spólka z o.o. i S.A.), czyli co podlega badaniu przez prawnika i co warto wiedzieć wcześniej?

Planujesz sprzedaż udziałów, wejście inwestora, przekształcenie spółki lub przejęcie innego podmiotu? A może sam zamierzasz zainwestować w już działającą spółkę? Zanim dojdzie do podpisania umowy, z pewnością zostanie przeprowadzony audyt prawny spółki (due diligence). To systematyczne badanie stanu prawnego spółki, które może przesądzić o powodzeniu całej transakcji, albo ją zablokować.

Poniżej wyjaśniamy, co dokładnie sprawdza prawnik podczas badania due diligence, a także jak to się ma do ustawowych praw kontrolnych wspólnika w spółce z o.o. (art. 212 k.s.h.) oraz członka rady nadzorczej w spółce akcyjnej, a także dlaczego warto zadbać o porządek w dokumentacji spółki zanim pojawi się inwestor lub nabywca.

Legal due diligence (audyt prawny) to kompleksowa analiza sytuacji prawnej spółki, przeprowadzana najczęściej na zlecenie potencjalnego nabywcy udziałów/akcji, inwestora lub instytucji finansującej. Obejmuje weryfikację dokumentów korporacyjnych, umów handlowych, zobowiązań, sporów sądowych, stanu zatrudnienia, nieruchomości, własności intelektualnej i wielu innych obszarów.

Audyt prawny służy przede wszystkim do:

• identyfikacji ryzyk prawnych (tzw. red flags), które mogą wpłynąć na cenę transakcji lub jej strukturę,
• oceny wartości spółki z perspektywy prawnej,
• negocjowania treści umowy inwestycyjnej lub sprzedaży, w tym oświadczeń i zapewnień sprzedającego (reps & warranties),
• ochrony kupującego przed ukrytymi wadami prawnymi przedmiotu transakcji.

Profesjonalny kwestionariusz due diligence obejmuje co najmniej kilkanaście obszarów tematycznych. Poniżej omawiamy najważniejsze z nich.

Sprawy korporacyjne - to punkt wyjścia każdego audytu, który obejmuje:

• aktualny odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (KRS),
• umowę/statut spółki wraz ze wszystkimi zmianami,
• protokoły z posiedzeń zgromadzenia wspólników, rady nadzorczej i zarządu (za cały okres działalności spółki),
• księgi udziałów wraz z historią przeniesień, oraz kopiami umów sprzedaży udziałów i zgodami małżonków,
• dane wszystkich członków zarządu i rady nadzorczej, zakresu ich odpowiedzialności, zasiadania we władzach innych podmiotów oraz zgód na działalność konkurencyjną,
• kopie umów wspólników (tzw. shareholders' agreements), jeżeli takie istnieją, dotyczących głosowania, dywidendy, prawa pierwokupu, kontraktów opcyjnych.

Praktyczna wskazówka: brak kompletnych protokołów z posiedzeń organów spółki za poprzednie lata to jeden z najczęstszych problemów ujawnianych w toku audytu prawnego due diligence. Zarząd powinien dbać o sporządzanie protokołów na bieżąco, a nie tylko dla potrzeb przyszłej transakcji, lecz jako element prawidłowego ładu korporacyjnego (corporate governance).

Finanse i zobowiązania wobec banków. Audyt prawny obejmuje również weryfikację struktury zadłużenia spółki:

• kopie umów kredytowych, pożyczkowych i leasingowych,
• dokumenty dotyczące zastawów, hipotek i innych obciążeń majątku spółki,
• wykaz weksli wystawionych przez spółkę i poręczeń wekslowych,
• dokumenty dotyczące gwarancji i poręczeń udzielonych przez spółkę na rzecz osób trzecich,
• informacje o pożyczkach udzielonych wspólnikom lub innym podmiotom.

Umowy i kontrakty handlowe oraz relacje z kontrahentami. Ten obszar bywa najbardziej rozbudowany, ponieważ badaniu podlegają: 

• wszystkie istotne umowy z klientami i dostawcami, ze szczególnym uwzględnieniem klauzul change of control (postanowień na wypadek zmiany kontroli nad spółką),
• umowy agencyjne, dystrybucyjne, konsorcjalne i joint venture,
• umowy, które mogą ograniczać działalność spółki (zakazy konkurencji, wyłączności, podziały rynku),
• historię nabycia i zbycia aktywów lub akcji/udziałów w ciągu ostatnich 5 lat.

Klauzule change of control to jeden z kluczowych elementów badania w transakcjach M&A (fuzji i przejęć spółek). Ich obecność w umowach z klientami lub dostawcami może oznaczać konieczność uzyskania zgody kontrahenta na transakcję, co wpływa na kształtowanie postanowień stron transakcji M&A i wydłuża proces jej przeproadzenia.

Własność intelektualna. Ten obszar jest szczególnie istotny w przypadku tzw. spółek technologicznych (tech firms), e-commerce i przedsiębiorstw opartych na know-how. Badaniu due diligence podlegają:

• patenty, wzory użytkowe, znaki towarowe, w tym rejestracje i wnioski,
• prawa do oprogramowania i kodów źródłowych,
• domeny internetowe,
• umowy o zachowanie poufności z pracownikami i współpracownikami,
• ryzyko, że pracownicy po odejściu ze spółki zabrali ze sobą kluczową wiedzę lub zasilili konkurencję.

Nieruchomości i środki trwałe, w tym zakresie wersyfikacji podlegają:

• tytuły prawne do nieruchomości (odpisy z ksiąg wieczystych, akty notarialne),
• hipoteki, służebności i inne obciążenia nieruchomości,
• decyzje administracyjne: pozwolenia budowlane, na użytkowanie, warunki zabudowy,
• roszczenia reprywatyzacyjne i toczące się postępowania wywłaszczeniowe,
• listy środków trwałych z datami nabycia i amortyzacją.

Spory sądowe i postępowania. Ten obszar bywa prawdziwym „polem minowym" dla transakcji, ponieważ sprawdzeniu podlegają:

• lista wszystkich toczących się i zakończonych postępowań sądowych, arbitrażowych i administracyjnych,
• postępowania egzekucyjne prowadzone przeciwko spółce,
• spory z zakresu prawa pracy,
• postępowania przed innymi urzędami, w tym Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), Urzędem Ochrony Danych Osobowych (UODO).

Sprawy pracownicze. Audyt prawny obejmuje również weryfikację:

• umów z kluczowymi pracownikami i członkami zarządu, w tym umów o zakazie konkurencji,
• zaświadczeń o niezaleganiu z płatnościami na rzecz ZUS,
• regulaminów pracy i wynagradzania,
• historii kontroli Państwowej Inspekcji Pracy (PIP).

Zobowiązania podatkowe. Audyt prawny spółki obejmuje również obszar zobowiązań publicznoprawnych spółki. Prawnik prowadzący badanie due diligence (we współpracy z doradcą podatkowym) analizuje:

• zaświadczenia o braku zaległości podatkowych,
• deklaracje VAT i CIT za ostatnie 6 lat podatkowych,
• toczące się i potencjalne spory podatkowe,
• korzystanie z pomocy publicznej (dotacje, ulgi).

Ochrona Danych Osobowych (RODO), w dobie gospodarki opartej na wiedzy ochrona danych, w tym danych osobowych stanowi istotny obszar badania spółki, podczas którego sprawdzany jest m.in.: 

• wdrożona Polityka Bezpieczeństwa Danych Osobowych, 
• rejestr kategorii danych osobowych przetwarzanych przez spółkę,
• sposób gromadzenia, powierzania i przekazywania danych osobowych,
• realizację obowiązków informacyjnych wobec osób, których dane są przetwarzane,
• informacja o stwierdzonych incydentach ochrony danych,
• informacja o obowiązku albo jego braku, wyznaczenia Inspektora Ochrony Danych (IOD),  
• zabezpieczenie zbiorów danych.

Due diligence nie jest jedynym momentem, w którym dokumenty spółki podlegają weryfikacji. Prawo polskie przewiduje stałe mechanizmy kontroli korporacyjnej.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (sp. z o.o.).

Zgodnie z treścią art. 212 k.s.h., każdy wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o ile nie została w spółce ustanowiona rada nadzorcza, ma indywidualne prawo kontroli. Wspomnieć należy, że zgodnie z art. 213 k.s.h. w przypadku spółki z o.o., umowa spółki może ustanowić radę nadzorczą lub komisję rewizyjną albo oba te organy. W spółkach, w których kapitał zakładowy przewyższa kwotę 500.000 zł, a wspólników jest więcej niż dwudziestu pięciu, powinna być ustanowiona rada nadzorcza lub komisja rewizyjna. W przypadku ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej umowa spółki może wyłączyć albo ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników (art. 213 §3 k.s.h.). 

Indywidualne prawo kontroli przysługujące wspólnikowi w spółce z o.o., uprawnia go do:

• przeglądania ksiąg i dokumentów spółki w każdym czasie,
• sporządzania bilansu dla własnego użytku,
• żądania wyjaśnień od zarządu.

Co istotne, wspólnik może skorzystać z pomocy upoważnionej przez siebie osoby, w praktyce najczęściej jest to właśnie radca prawny lub doradca finansowy.

Zarząd może odmówić udostępnienia dokumentów tylko wtedy, gdy istnieje uzasadniona obawa, że wspólnik wykorzysta informacje w celach sprzecznych z interesem spółki, wyrządzając jej znaczną szkodę. W takim przypadku wspólnik może żądać rozstrzygnięcia sprawy uchwałą wspólników (w terminie miesiąca). Następnie jeżeli uchwała nie zostanie podjęta lub wspólnik uzna ją za krzywdzącą, może złożyć wniosek do sądu rejestrowego w terminie 7 dni.

Uprawnienia kontrolne wspólnika spółki z o.o. wynikające z art. 212 k.s.h. jest niezwykle przydatne nie tylko przed transakcją. Warto z niego korzystać regularnie, np. przy pojawieniu się wątpliwości co do zarządzania spółką, planach obniżenia dywidendy lub zmianie strategii. To instrument bieżącego nadzoru właścicielskiego, a nie tylko narzędzie transakcyjne.

Spółka akcyjna (S.A.).

W przypadku spółki akcyjnej, uprawnienia nadzorcze scedowane zostały na organ nadzorczy, którym jest rada nadzorcza. W spółce akcyjnej bieżący nadzór nad zarządem sprawuje rada nadzorcza, która jest organem kolegialnym, działającym stale. Jej uprawnienia kontrolne są znacznie szersze niż indywidualne prawa akcjonariusza:

• może badać wszystkie dokumenty spółki,
• może żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień,
• ocenia sprawozdania finansowe i sprawozdania zarządu z działalności,
• sprawuje nadzór nad zgodnością działalności spółki z prawem i statutem.

W praktyce rada nadzorcza spółki akcyjnej pełni funkcję analogiczną do instytucjonalnego due diligence z tym zastrzeżeniem, że prowadzonego na bieżąco, przez cały rok obrotowy.

Wyniki due diligence mają bezpośredni wpływ na:

• cenę transakcji – każde ujawnione ryzyko jest argumentem do obniżenia wyceny,
• treść umowy – sprzedający składa oświadczenia i zapewnienia; ich naruszenie grozi odpowiedzialnością odszkodowawczą,
• czas trwania procesu – braki w dokumentacji wydłużają due diligence nawet o kilka miesięcy,
• samą możliwość zawarcia transakcji – poważne nieprawidłowości mogą skutkować wycofaniem się inwestora.

Dlatego rekomendujemy przeprowadzenie audytu własnego (vendor due diligence) przed rozpoczęciem rozmów z potencjalnym nabywcą lub inwestorem. Pozwala to:

• zidentyfikować i usunąć nieprawidłowości z wyprzedzeniem,
• skrócić proces badania przez stronę kupującą,
• wzmocnić pozycję negocjacyjną sprzedającego.

Considering selling your shares, bringing in an investor, or restructuring your company? Before any transaction closes, the other party's legal counsel will almost certainly conduct a legal due diligence — a comprehensive review of the company's legal standing. In this article, attorneys from ADVISER Armknecht & Partners attorneys-at-law (law firm i Poland: Gdańsk, Gdynia), walk you through the key areas examined during a due diligence process: from corporate documents and financial obligations, through commercial contracts (including change-of-control clauses), intellectual property rights, real estate, employment matters, tax compliance, and GDPR obligations. We also explain the statutory inspection rights available to shareholders in a Polish limited liability company (spółka z o.o.) under Article 212 of the Polish Commercial Companies Code (KSH), as well as the supervisory powers of the supervisory board (rada nadzorcza) in a joint-stock company (spółka akcyjna). Whether you are a board member, investor, or shareholder. Understanding what lawyers look for during due diligence gives you a significant advantage at the negotiating table and helps you identify risks before they become deal-breakers.